Este requisito del pago previo se aplica mayormente en ámbitos provinciales (excluyendo CABA) y municipales, así como a nivel nacional en asuntos previsionales, aplicándose también a intereses y multas.
La jurisprudencia ha respaldado la constitucionalidad de este procedimiento, aunque ha moderado su aplicación en casos de individuos con reconocida insolvencia, o cuando la exigencia del pago anticipado implica una denegación de justicia debido a la falta de fondos comprobados y no atribuibles al deudor. Se han aceptado en estos casos alternativas como seguros de caución, avales bancarios, entre otros.
No obstante, actualmente existen múltiples situaciones que dificultan que el recurso de repetición, que busca recuperar el monto pagado de forma anticipada por una obligación tributaria no válida, sirva de manera efectiva para complementar el requisito del pago previo y reparar debidamente al contribuyente que incurrió en un gasto para acceder a la Tutela Judicial.
Analicemos esto. Primero, la disparidad en las tasas de interés sugiere que la igualdad, pilar de la relación jurídica tributaria, resulta ilusoria: el fisco aplica intereses resarcitorios y punitorios a tasas del 36% y 48% anual respectivamente, cuando actúa como acreedor, mientras que abona intereses a un 6% anual en su rol de deudor (Resolución 314/04 M.E.). Esta diferencia se presenta igualmente en la mayoría de provincias y municipios. Este hecho es inaceptable, aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso “Arcana” (Fallos 308-283) validó que el Fisco pueda aplicar tasas de interés más altas que las usuales entre particulares.
En segundo lugar, relacionado con lo anterior, la acumulación de intereses resarcitorios para el fisco comienza desde el vencimiento de la obligación tributaria (art. 37 ley 11683), mientras que para el contribuyente, los intereses se generan desde el planteo de repetición (art. 179 ley 11683); esta discrepancia atenta contra el derecho de propiedad, ya que anula la función resarcitoria de los intereses.
Finalmente, en un entorno inflacionario como el que ha persistido en los últimos años, la tasa nominal del 6% anual que el fisco aplica sobre los intereses pagados en concepto de repeticiones se traduce en una “tasa negativa”. Por ello, el contribuyente ni siquiera logra recuperar el capital en términos reales.
Esta situación se ve parcialmente mitigada por la doctrina de la CSJN en un fallo poco comentado: el precedente “Alubia” (sentencia del 04/11/2014 expediente A. 612. XLIX), donde se confirmó la decisión de la Cámara Federal de Salta que declaró inconstitucional.
